譬如，针对某些地方性法规中超生即辞退的规定，有些公民曾在诉讼中明确援用《宪法》主张权利，法院以实行计划生育是我国的基本国策，公民有遵守计划生育的义务为由进行回应，并未支持相关公民的诉求，且依据超生即辞退的地方性法规作出了终审判决。
譬如，虽然四川乌木案以法院驳回原告起诉终结了司法解决的途径，但与四川乌木案案情类似的屈保龙与南昌市林业局处罚上诉案[51]中，法院明确援用《宪法》第9条作为说理和裁判依据，详细论证阴沉木（乌木）属于国家所有，确实为学术界提供了一个难得的宪法应用实例。[5]参见税兵：《宪法规范何以进人民事裁判：1995—2015》，《华东政法大学学报》2018年第1期。
中国农业银行股份有限公司重庆万州分行与重庆市众托建设有限公司等债权执行异议纠纷案，重庆市万州区人民法院（2009）万民初字第4199号等。[43]杨光斌：《政治学的理论基础与重大问题》，中国人民大学出版社，2011年，第13页。另一方面，是研究视角的转换。在这个基础上，可以探索从社会学和人类学的角度对这一现象进行深描（thick descnption），解释法院援用宪法背后的更多社会问题。不过，我国宪法学界对于这种研究的深度还不够，其研究的可能性还有待进一步评估。
余军等：《中国宪法司法适用之实证研究》，第11页。从经验研究的角度出发，不管法院如何援用宪法，也不管援用宪法的行为在理论上是否规范，是否有学术价值，都不妨碍法院援用宪法的经验研究对事实的描述。[54]第十四修正案的平等保护被理解为反对等级性立法，反对类似于印度那种的种性制度，最高法院与时俱进地把这样宽泛的理解带入到种族歧视和性别歧视的案子里。
熟悉肯尼迪的学者进行了这样的分析：从历史上来看，中间派大法官常常是实用主义者，缺少很强的司法哲学，看重实际问题的解决，司法意见可以比公共舆论稍微超前一点，但不要超出太多。尽管同性婚姻议题还面临争议，但是对于婚姻的神圣性，九个大法官没有任何一个人在判决书中，表达不同意见，以至于平等修辞中的排斥效应被很多学者批评。或许，婚姻体制本身就是区隔性的，婚内和婚外大不一样，婚姻追求的就是差别待遇，是歧视性的，所以吊诡的是，肯尼迪的自由加平等的尊严模式也带来了新的不平等和没有尊严。[20]那意思是，法院确认基本权利必须理性判断，很难用一个简单的公式进行推导。
简而言之，用正当程序的自由废除禁止非自然性行为的立法，比平等保护条款，更加促进了平等。参见李忠夏：《同性婚姻的宪法教义学思考》，《法学评论》2015年第6期，第77页。
[29]提炼出这样的概括性问题是因为隐私权的保障有一系列先例的支持，而非自然性行为（英文为sodomy,包括鸡奸、口交等行为），在西方历史上长期受到打压和贬斥。所以总共是三重审查标准。在很大意义上，肯尼迪的意见突破了一些先例的制约，我们也很难想象确立同性伴侣婚姻权的诉讼完全符合历史传统或者先例，对于很多人指责肯尼迪的意见缺乏宪法依据，汪庆华教授一针见血的指出：如果说欧伯格费案（即奥伯格费尔案——本文作者注）在法理基础上仍然薄弱, 这不是欧伯格费案本身的问题。巴尔金的活的原旨主义[44]概念的提出，把看似矛盾的两种理论融合在一起，在概念上体现的张力，颇有点像实体性正当程序这个词一样。
Obergefell, 135 S. Ct. at 2603. [81] Obergefell, 135 S. Ct. at 2631 (Thomas, J., dissenting). [82] id,at2636-2637. [83] James M. Oleske, Jr.,. State Inaction, Equal Protection, and Religious Resistance to LGBT Rights, 87 U. COLO. L. REV. 1,5 (2016) [84] id，7，16. [85] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 787(2011). 关闭游泳池的案子是指密西西比州杰克逊市曾经宁愿关闭所有的游泳池，也不愿意各种族混用。尽管上文已经分析了肯尼迪不喜欢群体性权利的思维模式，看重个人自由，但是在同性恋权利问题上，他把自由作为重心，但并没有偏执于一端而忽视平等。同性婚姻权也没有深深植根于任何其他民族的传统，2000年荷兰允许同性伴侣结婚，在此之前，没有任何一个国家把同性婚姻合法化。而当下的婚姻平权官司所针对的意识形态有所不同，同性婚姻议题从1993年夏威夷的诉讼开始，走向公共领域，一些州为了应对这个压力，开始立法或者进行修宪，禁止同性婚姻，这个时候把婚姻界定为一男一女的立法，就和反对同性恋的意识形态紧密相关了。
这取决于不同的人不同的使用历史的方式，也跟怎么从历史中读出一些原则有关，是抽象一些，还是具体一些，不同的概括程度会得出不同的结论，不管什么样的解读方式。大量进步主义的司法判决在宪法文本上都相对薄弱。
首席大法官罗伯茨在异议意见中提到，肯尼迪意识到自己的判决很难有先例的支撑，所以放弃了格拉斯博格先例中要求推导出来的基本权利需要详细描述的标准。肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件，来表达婚姻权是基本权利有先例的支持，尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻，但是，先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。
起诉时84岁的女同性恋者温莎（Windsor）和自己的同性伴侣斯贝尔（Spyer）是纽约市居民，她们在一起几十年了，2007年在加拿大合法结婚。拿中国的案例也可以说明这个问题，2015年6月23日，湖南长沙同性恋者孙某与男友向民政局申请登记结婚，民政局以没有法律规定同性可以结婚拒绝，孙某提起了诉讼，请求判决民政局为其办理结婚登记。认为《捍卫婚姻法案》的出台是源于议会赤裸裸的伤害政治上不受欢迎群体的动机[12]。性倾向不可改变，所以同性婚姻是同性伴侣唯一的途径来满足对婚姻的深深承诺。美国在内战后，第十四修正案的通过，也是对美国的原罪进行救赎，要把宪法的承诺赋予所有的公民。法官都要进行决断，他说：法官(judge)被我们雇佣就是来做判断(judge)的。
这四个州的案子因为在事实上、程序上争议不大，所以被合并审理。在奥伯格费尔案中，嫌疑分类的问题又再次浮现，上诉人提出，性倾向应该被视为嫌疑分类，原因是已经满足了最高法院在先例中所设定的标准：（1）同性恋者在历史上长期遭受不公平的区别对待。
[81]托马斯的意思是以往的有关婚姻权的先例都是对消极自由的争取，例如拉文案涉及到弗吉尼亚州要对跨种族婚姻进行刑事惩罚，当事人要争取免于被政府干涉的自由。[11]联邦立法对婚姻进行界定，以干预州权，这种一反常态的立法非常突兀，罕见性，成了一种证据，证明联邦立法是歧视性的，是把一些州保护的人群（主要是同性恋者）在联邦层面上打入另册。
肯尼迪不喜欢类型分配（type casting）的个人观念， 也不喜欢基于群体（group based）的思考，所以这可以解释为什么肯尼迪会不喜欢补偿性行动，也可以解释为什么他在奥伯格费尔案件中更加喜欢自由论述多于喜欢平等论述。纽约的同性婚姻合法化发生在2011年，她们在纽约举行婚礼两年后斯贝尔去世了。
所以一种反等级的自由是一种新的自由，也是一种新的平等。[34]完全依赖历史提供正当性可能是一种循环论证，完全依赖定义来推进论辩也是一种循环论证。现在想象一下对于作为单身母亲的服务员或者驾驶员来说，这语言的刀刃有多么的锋利。正如一些上诉人在本案中所呈现的，婚姻涵盖了可以超越死亡的爱情。
肯尼迪实际上有充分的理由把性倾向加入嫌疑分类的范畴，奥巴马政府也希望做到这一点。因为1868年第十四修正案获得通过的时候，结束公立学校的种族隔离很难说是修宪者的主观意图，所以布朗案成了原旨主义的一个尴尬，原旨主义要敢否定布朗案，一定是自我拆台，因为布朗案的道德光环不容置疑，并且在宪法学界的地位早已稳若磐石。
阿克曼不断强调不能把宪法简化为促进民主多元，权利法案和内战修正案是革命和内战的产物，而不是利益集团民主博弈的结果。却伯教授在解读此案肯尼迪大法官执笔的多数意见时，提出了正当程序和平等保护交叉并行的这一法律双螺旋（double helix ）结构，因为劳伦斯案推翻了鲍尔斯（Bowers）案的判决，主要适用的是正当程序条款，但是肯尼迪也有平等的考量，德州的禁令产生了对同性间的私密关系进行妖魔化的效应，而同性间的亲密关系和异性间的亲密关系应该是平等的。
反等级的自由 2015年6月26日，美国联邦最高法院以5:4的票数，对奥伯格费尔（Obergefell v. Hodges）案[1]作出判决，认为根据宪法第十四修正案，各州应当为同性伴侣办理结婚登记，任何州不得拒绝承认在另外一州合法缔结的同性婚姻。每一场争取平等的社会运动都是拿着宪法建国之父开的支票来要求现在的政府来兑现，这种理想与现实的张力，曾经被美国著名政治学家亨廷顿命名为失衡的承诺（The Promise of Disharmony）[55]。
在争取同性性行为去罪化的讨论中，也出现了向上平等还是向下平等的讨论。埃斯克瑞基教授运用的是带有活的原旨主义特色的解读方式，也是更加抽象的方式，他认为，早在杰克逊时代（jacksonian era），平等保护就是一个古老原则的表达，政府立法目的必须是共同利益，必须避免等级立法（class legislation），因为这样的立法赋予公民中的一群人特殊的优惠但是又给另外一群人施加了负担。[38]参见 [美] 劳伦斯·H·却伯，迈克尔·C·多尔夫：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联出版社2013年版，第102-113页。当时最高法院的多数意见有一句贬斥同性性行为的著名的话被广为引用：如果声称从事非自然的性行为的权利，‘深深的植根于这个民族的历史和传统，或者‘内在于有序的自由这一概念，往最好了说，也是太可笑了。
[91]所以，肯尼迪在奥伯格费尔等一系列案件中运用尊严话语，并非像想象的那么突兀。[32] Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,171(2015) [33] Obergefell, 135 S. Ct. at2602. [34] Obergefell, 135 S. Ct. at 2611 (Roberts, C.J., dissenting). [35] William N. Eskridge, Jr, Original Meaning and Marriage Equality, 52 HOUS. L. REV. 1067, 1074, pp. 1110-1111(2015). [36] id,at1092. [37] 韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋权利的宪法保障》，《法学论坛》2016年第3期，第27页。
沃伦法院认为种族分类本质上是可疑的，之所以支持拘禁日裔美国人，是因为有高于一切的国家利益。然而，分散且隔离的少数群体、嫌疑分类、以及伊利的强化代议制这一系列相互关联的概念和思想，受到了著名学者布鲁斯·阿克曼的批评。
而肯尼迪用的是常规的平等保护和正当程序的思路，是一种渐进的变革，这就把奥伯格费尔案限定在婚姻的范畴之内[66]，至于其他领域的性倾向歧视，可能还需要具体问题具体分析，这也算是一种司法克制。［美］凯斯·R·桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第193页。
